Το δίκαιο λόγω της απειρίας των εξατομικευμένων πραγματικών περιστατικών που χρειάζονται ρύθμιση, δεν μπορεί να προβεί σε πλήρη και εξαντλητική ρύθμισή τους (ενν. των πραγματικών περιστατικών). Αναπόφευκτα καταλείπονται περιπτώσεις οι οποίες, ενώ απαιτούν ρύθμιση, είτε δεν ρυθμίστηκαν καθόλου είτε δεν ρυθμίστηκαν πλήρως. Τότε ακριβώς κάνουμε λόγο για κενό δικαίου. Πρόκριμα για να θεωρη­θεί ότι υπάρχει κενό αποτελεί η κρίση για το εάν στη συγκε­κριμένη περίπτωση ο νομοθέτης έκρινε ότι αυτή έπρεπε να μείνει εκτός του ρυθμιστικού πεδίου δικαίου, όπως συμβαίνει π.χ. με την εξώγαμη συμβίωση ή τις σχέσεις φιλοφροσύνης. Το εάν απαιτείται ρύθμιση ή όχι είναι και αυτό ζήτημα ερμηνείας κυρίως τελολογικής και συστηματικής. Μόνο εάν κριθεί ότι απαιτείται ρύθμιση, η οποία λείπει υπάρχει κενό. Τα κενά διακρίνονται σε ακούσια (ή γνήσια) και εκούσια. Ακούσιο (ή γνήσιο) κενό υπάρχει, όταν ο νομοθέτης άφησε αρρύθμιστη μια περίπτωση, η οποία απαιτούσε ρύθμιση. Εφόσον το κενό υπήρχε κατά τον χρόνο θέσπι­σης του κανόνα δικαίου, ο οποίος δεν μπορούσε να καταλάβει τη συγκεκριμένη περίπτωση, αν την είχε υπόψη του ο νομοθέτης τότε το κενό λέγεται πρωτογενές, Αν αντίθετα το κενό αναδείχθηκε μετά τη θέσπιση του σχετικού κανόνα δικαίου, τότε καλείται δευτερογενές. Τα ακούσια κενά καλύπτονται με αναλογία, δηλαδή με τη δημιουργία ερμηνευτικούς ad hoc κανόνα δικαίου για την κάλυψη τους. Αν αυτός ο ad hoc κανόνας δικαίου είναι κανόνας δικαίου που ρυθμίζει άλλες όμοιες περιπτώσεις υπάρχει αναλογία Νόμου. Αν αντίθετα ο ad hoc κανόνας συνάγεται από θεμελιώδη αξιώματα του δικαιικού συστήματος υπάρχει αναλογία δικαίου. Ορισμένες φορές η κάλυψη του κενού γίνεται και με το επιχείρημα «από το έλασσον στο μείζον». Αλλοτε πάλι χρησιμο­ποιείται το επιχείρημα «από το μείζον στο έλασσον». Εκούσιο κενό υπάρχει όταν ο νομοθέτης ρύθμισε μία περίπτωση, αλλά διατύπωσε τον Κανόνα Δικαίου κατά τέτοιο τρόπο ώστε να αφήνει στον ερμηνευτή εφαρμοστή μεγάλο περιθώριο εξειδίκευσης του κανόνα, χρησιμο­ποιώντας είτε ενδεικτική απαρίθμηση (π.χ. 179 ΑΚ με τη χρήση της λέξης «ιδίως»), είτε αόριστες νομικές έννοιες (π.χ. το «εύλογο» της αποζημίωσης στις  225, 918 ΑΚ, καθώς και οι γενικές ρήτρες των 200, 288 ΑΚ). Κατά την πλήρωση των ακούσιων κενών η ερμηνευτική προσπά­θεια εστιάζεται στην εξειδίκευση των αόριστων εννοιών, έτσι ώστε να διαγνωσθεί αν η υπό κρίση «αρρύθμιστη» περίπτωση υπάγεται ή όχι στο πλάτος αυτών (βλ. An. Γεωργιάδη, «Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου», σελ. 34 επ.).

Περαιτέρω, από την διάταξη του άρθρου 4 § 1 του Συντάγματος, κατά την οποία οι Ελληνες είναι ίσοι ενώ­πιον του νόμου, συνάγεται ότι το Σύνταγμα θεσπίζει όχι μόνο την ισότητα των Ελλήνων έναντι του Νόμου, αλλά και την ισότητα του Νόμου έναντι των Ελλήνων πολιτών, υπό την έννοια ότι ο Νομοθέτης δεσμεύεται, όταν ρυθμίζει ουσιωδώς όμοια πράγματα, σχέσεις ή καταστάσεις που αφορούν περισσότερες κατηγορίες προσώπων, να μην εισάγει αδικαιολόγητες εξαιρέσεις και διακρίσεις, εκτός αν αυτές επιβάλλονται από λόγους γενικότερου κοινωνι­κού ή δημόσιου συμφέροντος, την ύπαρξη των οποίων ελέγχουν τα Δικαστήρια (Ολ. ΑΠ 2/2011, ΑΠ 218/2017). Συνεπώς, αν γίνει από το νόμο ειδική ρύθμιση για ορι­σμένη κατηγορία προσώπων και αποκλεισθεί από τη ρύθμιση αυτή, κατ` αδικαιολόγητη δυσμενή διάκριση, άλλη κατηγορία προσώπων, για την οποία συντρέχει ο ίδιος λόγος που επιβάλλει την ειδική εκείνη μεταχείριση, η διάταξη που εισάγει τη δυσμενή αυτή μεταχείριση είναι ανίσχυρη ως αντισυνταγματική. Στην περίπτωση αυτή, προς αποκατάσταση της συνταγματικής αρχής της ισό­τητας, πρέπει να εφαρμοσθεί και για εκείνους, σε βάρος των οποίων έγινε η δυσμενής διάκριση, η διάταξη που ισχύει για την κατηγορία υπέρ της οποίας θεσπίστηκε η ειδική ρύθμιση, διότι μόνο με τον τρόπο αυτό αίρεται η κατάσταση που δημιουργήθηκε από την παραβίαση της ανωτέρω αρχής (ΑΠ 105/2008). Εξάλλου, η καθιέρωση της αρχής της ισότητας αποτελεί νομικό κανόνα, που επι­βάλλει την ομοιόμορφη μεταχείριση προσώπων, που τελούν κάτω από τις ίδιες ή, έστω, παρόμοιες συνθήκες. Ο Κανόνας αυτός δεσμεύει τα συντεταγμένα όργανα της Πολιτείας και ειδικότερα, τόσο τον κοινό Νομοθέτη, όσο και την δρώσα διοίκηση, η παράβασή του δε, ελέγχεται από, τα Δικαστήρια μέσα στον κύκλο της δικαιοδοσίας τους. Ο έλεγχος αυτός είναι έλεγχος ορίων και όχι των κατ` αρχήν επιλογών ή του ουσιαστικού περιεχομένου των νομικών κανόνων, κατά τη διενέργειά του δε λαμβάνονται υπόψη οι υφιστάμενες κοινωνικές, οικονομικές, επαγγελματικές ή άλλες συνθήκες που συν­δέονται με τις υπό ρύθμιση καταστάσεις ή σχέσεις, με σκοπό τον αποκλεισμό της έκδηλης άνισης μεταχείρισης είτε υπό τη μορφή χαριστικού μέτρου ή προνομίου, μη συνδεόμενου προς αξιολογικά κριτήρια, είτε υπό τη μορφή επιβολής αδικαιολόγητης επιβάρυνσης ή αυθαί­ρετης εξομοίωσης διαφορετικών καταστάσεων ή ενιαίας μεταχείρισης καταστάσεων που τελούν υπό διαφορετι­κές συνθήκες ή, αντιθέτους, διαφορετικής μεταχείρισης των αυτών ή παρόμοιων καταστάσεων (ΣτΕ 250/2005, ΣτΕ 1202/2003, ΣτΕ 2495/2000 ΤΝΠ – Νόμος, ΣτΕ 3587/1997, Δ 1998/120, ΣτΕ 1519/1995 κ.α.).

Όσον αφορά το δικαίωμα στην αναπαραγωγή είναι συνταγματικά κατοχυρωμένο και, κατά την ορθότερη άποψη, αποτελεί μια ειδικότερη έκφανση του δικαιώματος της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας [Θ. Παπαχρίστου, Εγχειρ. Οικογενειακού Δικαίου (2005), 215, στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου VIII2 (2007), Εισαγ. Παρατ. στα άρθρα 1455 – 1460, αριθ. 21], που προστατεύεται από τη διάταξη του άρθρου 5 § 1 του Συντάγματος. Βέβαια, η παρεχόμενη συνταγματική προστασία είναι σχετική, αφού το Σύνταγμα ορίζει ότι «καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του …, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα και τα χρηστά ήθη». Συνεπώς, το δικαίωμα ελεύθερης ανάπτυξης της προσω­πικότητας, οριοθετείται από την εκάστοτε σύγκρουσή του με τα δικαιώματα των λοιπών κοινωνών. θέμα αντίθεσης στους περιορισμούς αυτούς συζητείται ότι μπορεί να υπάρχει σε τρεις περιπτώσεις α) στη μεταθανάτια γονι­μοποίηση, β) στην τεχνητή γονιμοποίηση άγαμων μονα­χικών γυναικών και γ) στη χρησιμοποίηση «παρένθε­της» κυοφόρου γυναίκας. Μπροστά στα διλήμματα αυτά ο Έλληνας νομοθέτης προχώρησε στην εκπόνηση του ν. 3089/2002 και εν συνεχεία του Ν. 3305/2005, με δύο στα­θερά ερείσματα: 1) το Σύνταγμα και 2) τη Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης του Οβίεδο του 1997 για «τα ανθρώπινα δικαιώματα και τη βιοϊατρική», που κυρώ­θηκε στην Ελλάδα με το Ν. 2619/1998 (Εισηγητική Εκθεση του Ν. 3089/2002 σε Κώδικα Νομικού Βήματος 2002/2623 και Βιβλιοθήκη Κριτικής Επιθεώρησης «Ιατρική Υποβοήθηση στην Ανθρώπινη Αναπαραγωγή και Αστικό Δίκαιο», έκδ. 2002, σελ. 25). Με τον νόμο 3089/2002 θεσπίσθηκε στην ελληνική έννομη τάξη η δυνατότητα της ιατρικής υποβοήθησης στην ανθρώπινη αναπαραγωγή, μέσω παρένθετης μητέρας, ακολούθη­σαν δε οι νόμοι 3305/2005 περί εφαρμογής της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής και 4274/2014 που ρύθμισαν ειδικότερα τη διαδικασία που ακολουθείται. Στο δικαίωμα απόκτησης απογόνων δια του ανωτέρω τρόπου τίθενται, περιορισμοί που περιλαμβάνονται στις διατάξεις των άρθρων 1455 ΑΚ και 2 § 3 εδ. 2 και 4 § 1 του Ν. 3305/2005.

Κατά το άρθρο 1458 ΑΚ η παρένθετη μητρότητα, δηλαδή η μεταφορά γονιμοποιημένων ωαρίων στο σώμα άλλης γυναίκας, ξένων προς την ίδια, και η κυοφορία από αυτή επιτρέπεται με δικαστική άδεια, που παρέχεται πριν από τη μεταφορά, εφόσον υπάρχει έγγραφη και χωρίς αντάλλαγμα συμφωνία των προσώ­πων που επιδιώκουν να αποκτήσουν τέκνο και της γυναίκας που θα κυοφορήσει, καθώς και του συζύγου της, αν είναι έγγαμη. Η δικαστική άδεια παρέχεται ύστερα από αίτηση της γυναίκας που επιθυμεί να απο­κτήσει τέκνο, εφόσον αποδεικνύεται ότι αυτή είναι ιατρι­κώς αδύνατο να κυοφορήσει και ότι η γυναίκα που προσφέρεται να κυοφορήσει είναι, εν όψει της κατάστασης της υγείας της, κατάλληλη για κυοφορία. Στην ως άνω διάταξη επαναλαμβάνεται ο όρος της ιατρικής αναγκαιό­τητας που απαιτείται και κατά τη γενικής διάταξη του άρθρου 1455 § 1 εδ. 1 ΑΚ. Κατά της διάταξης του άρθρου 1456 § 1 ΑΚ (σύμφωνα με το άρθρο πρώτο Ν. 3089/2002) κάθε ιατρική πράξη που αποβλέπει στην υποβοήθηση της ανθρώπινης αναπαραγωγής, σύμφωνα με τους όρους του άρθρου 1455 ΑΚ, διενεργείται με την έγγραφη συναίνεση των προσώπων που επιθυμούν να αποκτή­σουν τέκνο. Αν η υποβοήθηση αφορά άγαμη γυναίκα, η συναίνεση αυτής και, εφόσον συντρέχει περίπτωση ελεύθερης ένωσης, του άνδρα με τον οποίο συζεί παρέ­χεται με συμβολαιογραφικό έγγραφο. Τέλος, στο νέο δίκαιο της συγγένειας, μετά το Ν. 3089/2002, η συγγένεια με τη μητέρα ιδρύεται με βάση δύο κριτήρια: το ένα είναι ο τοκετός, σύμφωνα με τον κανόνα της διάταξης του άρθρου 1463 εδ. 1 ΑΚ και το δεύτερο είναι το βουλητικό ή κοινωνικοσυναισθηματικό στοιχείο, σύμφωνα με το τεκμήριο της διάταξης του άρθρου 1464 § 1 ΑΚ, κατά το οποίο, στην περίπτωση της παρένθετης μητρότητας, η γυναίκα που επιθυμεί να τεκνοποιήσει και πήρε από το δικαστήριο την άδεια να χρησιμοποιήσει μία «δανεική μήτρα», τεκμαίρεται μητέρα του παιδιού. Το αποτέλεσμα αυτό αποτελεί έκφραση της αρχής της «κοινωνικοσυναισθηματικής συγγένειας» και, συνακόλουθα, και της αρχής της προστασίας του συμφέροντος του παιδιού. Προκειμένου μάλιστα για τη σύνταξη της ληξιαρχικής πράξης γέννησης, στο άρθρο 7 του ν. 3089/2002 το οποίο προστέθηκε στο άρθρο 20 § 1 εδ. 2 του Ν. 344/1976) ορίζεται ότι θα πρέπει να προσκομίζεται στο ληξιαρχείο και η δικαστική άδεια που δόθηκε στην τεκμαιρόμενη μητέρα, ώστε να εγγράφεται αυτή ως η μητέρα του παιδιού. (Για τα ανωτέρω βλ. ΕφΑθ 3357/2010 ΤΝΠ – Νόμος, Ε. Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο τεύχος ΙΙα, τέταρτη έκδοση, Κεφά­λαιο Α` Ανθρώπινη αναπαραγωγή και συγγένεια, II. Η ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή σελ. 3 έως 5, 44, 45, 87, 90).

Η υπ’ αριθμ. 8641/2017 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης με βάση το ανωτέρω σκεπτικό καταλήγει ότι:

«…από το γράμμα των σχετικών με την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή διατάξεων του ΑΚ, αλλά και των λοιπών νομοθετημάτων που ορίζουν τη διαδικασία και τις επιμέρους προϋποθέσεις, καθίσταται σαφές ότι το σχετικό δικαίωμα δεν παρέχεται στον άγαμο – μονα­χικό άνδρα. Ο αποκλεισμός του τελευταίου από τη σχε­τική ρύθμιση, είναι κατά την κρίση του Δικαστηρίου αυτού μία ρητή νομοθετική επιλογή, βάση των υφιστά­μενων, κατά τον χρόνο θέσπισης αυτής κρατούντων κοινωνικών και λοιπών συνθηκών, υποκινούμενη από τη διαφορετικότητα της φύσης των δύο φύλων, διά της οποίας ο νομοθέτης με πλήρη επίγνωση της ύπαρξης και των περιπτώσεων αυτών, έθεσε εκτός του ρυθμιστικού πεδίου δικαίου την περίπτωση του μοναχικού άνδρα, μη χορηγώντας σε αυτόν το εν λόγω δικαίωμα…».

Χριστίνα Γεωργούλα,

ασκούμενη δικηγόρος,

email:[email protected]