Ο υπαλληλικός κώδικας, στο άρθρο 25 παρ. 2, σε μία προσπάθεια συμβιβασμού κι συγκερασμού της υποχρέωσης νομιμότητας και της υποχρέωσης υπακοής στις εντολές των προϊσταμένων, αναφέρει ρητά ότι ο υπάλληλος οφείλει μεν να υπακούσει σε αυτές, αλλά είναι υποχρεωμένος, όταν εκτελεί διαταγή την οποία θεωρεί παράνομη, να αναφέρει εγγράφως την αντίθετη γνώμη του και να εκτελεί τη διαταγή χωρίς υπαίτια καθυστέρηση. Η διαφωνία βέβαια του υπαλλήλου θα πρέπει να προηγηθεί της εκτέλεσης τα διαταγής και όχι να την ακολουθήσει. Διαφορετικά, δεν είναι δυνατό να γίνει δεκτή απαλλαγή του διαταχθέντος από την ευθύνη, καθώς η οργανική προτεραιότητα της υποβολής αναφοράς σε σχέση με την εκτέλεση της διαταγής, αποτελεί υποχρέωση του διαφωνούντος υπαλλήλου και ουσιώδη τύπο της διαδικασία απαλλαγής του. (Απλώς παράνομη εντολή)
Όταν όμως η εντολή η προδήλως παράνομη ή αντισυνταγματική, σύμφωνα με το άρθρο 25 παρ. 3, ο υπάλληλος οφείλει να μην την εκτελέσει, αναφέροντας το γεγονός αυτό χωρίς αναβολή. Ο υπάλληλος δηλαδή υποχρέωση ανυπακοής. Ο όρος «πρόδηλα παράνομη» γίνεται δεκτό ότι αφορά διαταγή η οποία αντίκειται, σύμφωνα με τους ορισμούς του νόμου και την πάγια νομολογία, σε ρητές και απόλυτης σαφήνειας διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας (ΣτΕ 363/1932, ΣτΕ 106/1945, ΣτΕ 1108/1945, ΣτΕ 321/1971, ΣτΕ 1032/1971, ΣτΕ 1078/1980), αντίκειται δηλαδή στο Σύνταγμα, στο νόμο ή σε οποιαδήποτε άλλη διάταξη που έχει χαρακτήρα κανόνα δικαίου, καθώς και στους κανόνες του Ευρωπαϊκού δικαίου που έχουν άμεση εφαρμογή και στους κανόνες των διεθνών συνθηκών, οι οποίοι έχουν θεσπισθεί με νομοθετικές πράξεις.
Ο υπάλληλος μάλιστα είναι υποχρεωμένος να ελέγξει τόσο την εξωτερική (αν δηλ. υπάρχει νομιμότητα ως προς τον τύπο ή την αρμοδιότητα) όσο και την εσωτερική (ως προς το περιεχόμενο) νομιμότητα της διαταγής. Ο υφιστάμενος, λοιπόν, οφείλει να εξετάσει:
Α) Εάν η διαταγή που του απευθύνθηκε τελεί μέσα στα όρια της καθ’ ύλην και της κατά τόπο αρμοδιότητας, τόσο της προϊσταμένης αρχής όσο και αυτού του ίδιου του παραλήπτη. Ο υφιστάμενος δικαιούται και υποχρεούται να αρνηθεί την εκτέλεση διαταγής που δεν εντάσσεται μέσα στον κύκλο της καθ’ ύλην ή της κατά τόπον αρμοδιότητας του ίδιου ή του διατάσσοντος. Σε περίπτωση μάλιστα που συγκρούονται διαταγές περισσότερων προϊσταμένων, ο υπάλληλος οφείλει να συμμορφωθεί με τη διαταγή του προϊσταμένου ο οποίος βρίσκεται ιεραρχικά στην ανώτερη βαθμίδα.
Η καθ’ ύλην αρμοδιότητα, κατά τη θεωρία του Διοικητικού Δικαίου, συνίσταται στον καθορισμό του αντικειμένου της δραστηριότητας του διοικητικού οργάνου, δηλαδή των θεμάτων τα οποία μπορούν ή πρέπει να ρυθμισθούν με τις διοικητικές πράξεις που εκδίδει το όργανο αυτό, ενώ η κατά τόπο αρμοδιότητα συνίσταται στον καθορισμό της εδαφικής περιοχής, μέσα στην οποία το διοικητικό όργανο ασκεί την καθ’ ύλην αρμοδιότητά του και στηρίζεται στη σχέση των θεμάτων που υπάγονται στην καθ’ ύλην αρμοδιότητα προς ορισμένο τόπο (Σπηλιωτόπουλος Επ., ό.π. σελ. 144).
Β) Εάν έχει περιβληθεί η έκδοση της τους νόμους τύπους. Εάν η διαταγή εκδοθεί κατά παράβαση κανόνων που θεσπίζουν ουσιώδεις τύπους της διαδικασίας (π.χ. έλλειψη αιτιολογίας), χαρακτηρίζεται ως πρόδηλα παράνομη και συνεπώς αναγνωρίζεται δικαίωμα ανυπακοής του υπαλλήλου. Η «πρόδηλη παρανομία» δεν υφίσταται στις περιπτώσεις κατά τις οποίες, κατά υποκειμενική άποψη ο υπάλληλος θεωρεί ως παράνομη ορισμένη διαταγή την οποία οφείλει κατά τον νόμο να εκτελέσει, δεδομένου ότι στην αντίθετη περίπτωση θα μπορούσε να παραλύσει η ευταξία στην υπαλληλική διάρθρωση και ιεραρχία (ΣΕ 1756/1979).
Γ) Εάν δεν αντίκειται το ουσιαστικό περιεχόμενο της διαταγής σε σαφείς διατάξεις του Συντάγματος και των Νόμων. Σύμφωνα μάλιστα με τον Α. Α. Σβώλο, «ο υπάλληλος οφείλει να εξετάζη, εάν η διαταγή είναι σύμφωνος προς το Διάταγμα, εάν το Διάταγμα είναι σύμφωνον προς τον νόμον, αν ούτος τέλος είναι σύμφωνος προς το Σύνταγμα, καθόσον οφείλεται υπακοή κατά πρώτον εις το Σύνταγμα, κατά δεύτερον εις τον νόμον, κατά τρίτον εις το Διάταγμα και κατά τέταρτον εις την διαταγήν της προϊσταμένης αρχής». Στην περίπτωση κατά την οποία έκδηλη παρανομία δεν υπάρχει, η εκτέλεση της διαταγής αποτελεί για τον υπάλληλο – παραλήπτη της, αναντίρρητη υπηρεσιακή υποχρέωση. Διαφορετικά, η άρνηση εκτέλεσης πρόδηλα παράνομης διαταγής δεν συνεπάγεται κανενός είδους ευθύνη για τον υπάλληλο, με την προϋπόθεση όμως ότι αυτός αναφέρει το γεγονός χωρίς αναβολή. Εάν, όμως, αποδειχθεί εκ των υστέρων ότι η διαταγή, την οποία αρνήθηκε να εκτελέσει ο υπάλληλος, δεν είναι πρόδηλα παράνομη, τότε ο υπάλληλος θα διωχθεί για παράβαση καθήκοντος. Το εάν μια εντολή ή πράξη χαρακτηρίζεται από «πρόδηλη» παράνομη ενέργεια επαφίεται στην κρίση του Δικαστηρίου.
Ωστόσο, σε περίπτωση που η διαταγή αντίκειται σε διατάξεις νόμων ή κανονιστικών πράξεων και παράλληλα περιέχει επείγοντες και εξαιρετικούς λόγους γενικότερου συμφέροντος ή σε περίπτωση που ύστερα από άρνηση υπακοής σε πρώτη διαταγή που πρόδηλα αντίκειται σε τέτοιες διατάξεις, ακολούθησε δεύτερη διαταγή που εκθέτει επείγοντες και εξαιρετικούς λόγους γενικότερου συμφέροντος, ο υπάλληλος οφείλει να εκτελέσει τη διαταγή και να αναφέρει συγχρόνως στην προϊστάμενη Αρχή εκ μέρους του ότι διετάχθη (άρθρο 25 παρ. 3 εδ. β΄ ΥΚ). Η ικανοποίηση του δημοσίου συμφέροντος, άλλωστε, κατέχει πρωτεύουσα θέση κατ’ εξοχήν στο Διοικητικό Δίκαιο αλλά και ειδικότερα στο Δημοσιοϋπαλληλικό. Ο κανόνας, λοιπόν, είναι το καθήκον υπακοής του υπαλλήλου, ενώ αποτελεί εξαίρεση η υποχρέωση ανυπακοής, αφού συγχωρείται μόνο στις παραπάνω ρητά αναγραφόμενες στον ΥΚ περιπτώσεις.
Από τα παραπάνω προκύπτει ότι, τελικά, ο δημόσιος υπάλληλος υπέχει καθήκον υπακοής σε νόμιμες και σε απλώς παράνομες διαταγές, δηλ. σε διαταγές των οποίων η νομιμότητα είναι αμφίβολη, καθόσον πιθανολογείται ενδεχομένως να υπάρχει νομική διχογνωμία ως προς την ερμηνεία του νόμου. Η άρνηση, λοιπόν, υπαλλήλου να συμμορφωθεί με μια απλώς παράνομη διαταγή αποτελεί πειθαρχικό παράπτωμα, όπως άλλωστε έχει κριθεί και νομολογιακά (ΣτΕ2031/1987). Παράλληλα και ταυτόχρονα η υποχρέωση ανυπακοής αφορά μόνο στις πρόδηλα παράνομες διαταγές και συνδέεται με την υποβολή σχετικής αναφοράς. Περαιτέρω, το καθήκον της απόλυτης υπακοής (ουσιαστικά το καθήκον του υπαλλήλου να παρανομήσει) καθιερώνεται στην περίπτωση κατά την οποία ο διατάξας επικαλείται «επείγοντες και εξαιρετικούς λόγους γενικότερου συμφέροντος» ή εάν ακολουθήσει δεύτερη διαταγή που επιβεβαιώνει και επιμένει στο περιεχόμενο της πρώτης.
Νομολογία
- ΣτΕ3498/2000:. Το ΣτΕ έκρινε ότι δε ήταν πρόδηλα παράνομη η πράξη του Υποδιοικητή του ΙΚΑ περί παράτασης της απόσπαασης μόνιμης υγειονομικού υπαλλήλου, η οποία τιμωρήθηκε με την πειθαρχική ποινή του προστίμου ίσου με το ένα τρίτο (1/3) των μηνιαίων αποδοχών της, λόγω του ότι δεν συμμορφώθηκε με μια απόφαση του Υποδιοικητή, με την οποία παρατάθηκε η απόσπαση της χωρίς τη σύμφωνη γνώμη του αρμόδιου υπηρεσιακού συμβουλίου και παρέμεινε εκτός υπηρεσίας επί εννέα μήνες. Η υπάλληλος με αναφορά της είχε επισημάνει τον «πρόδηλα» παράνομο -κατά τη γνώμη της- χαρακτήρα της πράξης του Υποδιοικητή, όμως το Δικαστήριο έκρινε ότι, ανεξάρτητα από το κατά πόσο ήταν αναγκαία ή όχι για τη σύννομη παράτασης της απόσπασης η προηγούμενη σύμφωνη γνώμη του αρμόδιου υπηρεσιακού συμβουλίου, η πράξη αυτή δεν ήταν πρόδηλα παράνομη και η υπάλληλος όφειλε, αφού ανέφερε την αντίθετη γνώμη της, να εκτελέσει την σχετική πράξη αμελλητί, πράγμα το οποίο δεν έπραξε.
- Ο υπάλληλος δεν έχει κατ’ αρχήν την ευχέρεια να αρνηθεί την εκτέλεση διαταγής, που αφορά είτε στο αντικείμενο είτε στον τρόπο και τον χρόνο εκπληρώσεως των καθηκόντων του και την οποία θεωρεί παράνομη, αλλά υποχρεούται να την εκτελέσει χωρίς οποιαδήποτε καθυστέρηση οφειλόμενη σ’ αυτόν, αφού αναφέρει διά της κανονικής ιεραρχικής οδού την γνώμη του ως προς την εικαζόμενη ή πιθανολογούμενη παρανομία. Μόνο σε περίπτωση έκδηλης παρανομίας, όταν δηλαδή το περιεχόμενο της διαταγής αντιστρατεύεται ρητές και σαφείς διατάξεις της κειμένης νομοθεσίας, ο υπάλληλος μπορεί να αρνηθεί την εκτέλεση της διαταγής, υποχρεούμενος πάντως να αναφέρει πάραυτα την άρνησή του αυτή και τους λόγους στους οποίους στηρίζεται. (ΣτΕ 4197/1986, 1506/1987, 1575/1996).
- Απόφαση Πειθαρχικού Συμβουλίου: […] Επομένως, σε κάθε περίπτωση, αφότου ο υπάλληλος θεωρώντας την απόφαση ορισμού του ως Προέδρου του …παράνομη αναφέρθηκε εγγράφως ως προς το ζήτημα της εικαζόμενης παρανομίας τόσο στον Αντιπεριφερειάρχη όσο και στην Αποκεντρωμένη Διοίκηση […] είχε στη συνέχεια τη νόμιμη υποχρέωση να τηρήσει τις εντολές που με σειρά εγγράφων (…/2013 έγγραφο του Γενικού Διευθυντή Χωροταξικής και Περιβαλλοντικής Πολιτικής της Αποκεντρωμένης Διοίκησης …, οικ. …-2013 και οικ. …-2013 έγγραφα του Αντιπεριφερειάρχη …) του δόθηκαν και να προβεί στην συγκρότηση και λειτουργία του … αμελλητί. Ενόψει αυτών, το Συμβούλιο κρίνει, ότι ο … αρνούμενος να συγκαλέσει και να λειτουργήσει ως Πρόεδρος το … Περιφερειακής Ενότητας …, από το χρόνο συγκρότησής του (…2013) έως την 1.11.2013, οπότε κλήθηκε σε απολογία, υπέπεσε στο αποδιδόμενο σε αυτόν πειθαρχικό αδίκημα της «άρνησης ή παράλυσης εκτέλεσης υπηρεσίας» κατά την περίπτωση κ΄ της παρ. 1 του άρθρου 107 του Ν 3528/2007, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο πρώτο του Ν 4057/2012.
- Συνεπώς, δεν ήταν νόμιμη διαταγή προς υπάλληλο να προσέλθει στην υπηρεσία του καθ’ ορισμένο Σάββατο και Κυριακή, εφόσον δεν είχαν εκδοθεί αποφάσεις περί υπερωριακής εργασίας ή καθιερώσεως του Σαββάτου ως εργάσιμης ημέρας και μεταφοράς της ημέρας αναπαύσεως, και η δοθείσα στον προσφεύγοντα διαταγή αφορούσε μόνιμες και σταθερές ανάγκες της υπηρεσίας και όχι έκτακτες αναφερόμενες ειδικά στην εν λόγω χρονική περίοδο των δύο ημερών. Η μη προσέλευση, ως εκ τούτου, του υπαλλήλου δεν συνιστά το παράπτωμα της απουσίας από την εκτέλεση υπηρεσιακών καθηκόντων αλλά άρνηση εκτελέσεως υπηρεσίας, εφόσον η ως άνω διαταγή, καίτοι δεν είχε νόμιμο έρεισμα, δεν μπορούσε να χαρακτηρισθεί ως εκδήλως παράνομη, η πρόσθετη εργασία ή εργασία κατά τις μη εργάσιμες ημέρες μπορεί να επιβληθεί υπό ορισμένες προϋποθέσεις (ΣΕ 4197/1986, 1324, 1690/1972).
Πηγές:
- ΠΑΡΑΒΑΣΗ ΚΑΘΗΚΟΝΤΟΣ – ΠΕΙΘΑΡΧΙΚΗ & ΠΟΙΝΙΚΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ, Ιωάννα Γιαρένη, Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 117-122
- ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΥΠΑΛΛΗΛΙΚΟΥ ΚΩΔΙΚΑ, Τάχος – Συμεωνίδης, Εκδόσεις Σάκκουλα, Γ’ έκδοση, άρθρο 25.
- ΠΕΙΘΑΡΧΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΥΠΑΛΛΗΛΩΝ, Μιχάλης Πικραμένος, Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 123
Έλενα Ψαρρού
Δικηγόρος